[案情]

张某某在没有烟草专卖许可证的情况下，向多家超市销售伪劣卷烟共67300元，获利9336元。案发时，张某某尚有120条未销售的香烟被扣押。经鉴定，该部分卷烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟。

[评析]

本案主要有两种分歧意见：

一种意见认为构成非法经营罪。

一种意见认为构成销售伪劣产品罪。笔者同意第一种意见，认定为非法经营罪。

假烟能成为非法经营罪的对象。根据举轻以明重的原理和罪刑相适应的原则，如果非法经营真烟的行为以非法经营罪追究刑事责任，那么危害性更大的非法经营假冒伪劣卷烟的行为更应当纳入非法经营罪的调整范畴。否则，非法经营真烟的行为认定为非法经营罪。

如何区分销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪？假冒注册商标的商品存在两种情况，一种是假冒商标+商品本身质量达到同类合格产品的最低质量标准；一种是假冒商标+商品本身质量不合格。因此，区分的关键在于该产品质量是否合格？质量合格的，应认定为销售假冒注册商标的商品罪，而质量不合格的，则既构成销售假冒注册商标的商品罪，也构成销售伪劣产品罪。其次，非法经营罪与上述两罪之间的区分在于行为人是否取得烟草专卖许可证，若未取得，则同时构成非法经营罪。

三罪竞合如何选择适用。结合到本案的犯罪行为和情节，非法经营罪中的对应处罚幅度为五年以下有期徒刑；销售伪劣产品罪中对应处罚幅度为处二年以下有期徒刑；销售假冒注册商标的商品罪中对应处罚幅度为三年以下有期徒刑，故应以非法经营罪定罪处罚。